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Proceso cautelar

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El proceso cautelar tiene por finalidad asegurar, en la máxima medida posible, la eficacia práctica de una providencia cognitiva o ejecutiva. Búsqueda, por lo tanto, asegurar la utilidad de un proceso de conocimiento o de ejecución, en cuanto a la finalidad respectiva de cada uno de ellos. El proceso cautelar es, por lo tanto, dependiente de otro, sea cognitivo o ejecutivo.[1] Sin embargo, hay una excepción a eso, que serían las llamadas “cautelares satisfativas”, consideradas anomalias del ordenamiento jurídico.[2]

El Anteproyecto del nuevo Código de Proceso Civil Brasileño trae como una de sus propuestas más interesantes la aproximación entre cautelar y antecipação de tutela; y la desnecessidade de urgencia, lo que acarreará algunos cambios en el ordenamiento jurídico brasileño.[3]

Tabla de contenido

Historia

El proceso cautelar es un proceso accesorio e instrumental que tiene por finalidad impedir que en el curso de un otro proceso, llamado principal, puedan ocurrir situaciones de riesgo marginal que inviabilizem el resultado útil que se podría esperar.

El concepto de riesgo marginal es oriundo de la doctrina italiana, y significa el riesgo de situaciones que no dicen respeto al objeto de la acción principal, pero que le pueden causar inefetividade. Algunos autores como Jean Carlos Días tratan de ese concepto.

Surgió como medio eficaz y pronto para asegurar la permanencia o conservación del estado de las personas, cosas y pruebas, visto que sin el proceso cautelar, la prestación jurisdicional correría el riesgo de transformarse en providencia inócua.

Brasil

Características del proceso cautelar

Las características del proceso cautelar son:

a) Autonomía – el proceso cautelar no depende del proceso principal. El proceso cautelar tiene su individualidade propia, una demanda, una relación procesal, un provimento final y un objeto propio.

b) Instrumentalidade – la medida cautelar no tiene un fin en sí misma, pues sólo sirve al proceso principal. Así el proceso Cautelar necesita del Principal, pues, el juíz puede no conceder la liminar/tutela anticipada. El proceso es un instrumento de jurisdicción.

c) Urgencia – la cautela sólo debe ser accionada se está presente una situación de peligro, amenazando la pretensión.

d) Sumariedade de la cognição – no hay un análisis profundo y detallada de las materias que pueden ser alegadas.

y) Provisoriedade – tiene duración temporal limitada, la medida cautelar no es definitiva, pues la cautelar puede ser concedida y a finales del proceso cautelar (con ocasión de aventura jurídica o pruebas insuficientes la tutela ser revocada); Ver próximo tópico.

f) Revogabilidade – pueden ser revocadas a cualquier tiempo.

g) Inexistencia de cosa juzgada material – la medida cautelar es provisional no genera cosa juzgada material.

h) Fungibilidade – consite en la posibilidad del juez conceder la medida cautelar que le parezca más adecuada para proteger el derecho de la parte, aunque no corresponda a aquella medida que fue postulada.

i) Poder General de Cautela del Juez – la parte puede solicitar cualquier providencia assecurativa y acautelatória, aunque esa providencia no haya sido prevista;

j) Medida liminar inaudita altera parte – el juez puede conceder medida cautelar, sin oír el reo, cuando verificar que este, cuando citado, podrá la haces ineficaz;

k) Contracautela – puede el juez determinar que la parte preste caução real o fidejussória en el sentido de ressarcir los daños que el requerido pueda venir a sufrir, si la parte quiera entrar en una aventura jurídica.

Diferencias en cuanto a otras especies procesales

Se difiere del proceso de conocimiento, que tiene por objetivo la formulação de la norma que debe regular un caso concreto, es decir, busca el pronunciamento judicial evidenciado en una sentencia de mérito, así como de su fase de cumplimiento del establecido en el título ejecutivo judicial formado en tal proceso. Se difiere también del proceso de ejecución, donde se busca el cumplimiento de una obligación decurrente de un título al cual la ley atribuye eficacia ejecutiva.[4] En esta especie de proceso no es juzgado el mérito.

Relación con el proceso principal

El proceso cautelar puede presentarse en la forma preparatória, cuando instaurado antes de la propositura de la acción principal, o en la forma incidental, cuando esa ya se encuentra en marcha. Conforme el art. 800 del Código de Proceso Civil Brasileño, las medidas cautelares serán requeridas al juez competente para conocer la causa y, cuando preparatórias, al juez competente para conocer de la acción principal.[5] ES posible hablar en proceso cautelar satisfativo, aunque, en regla, no se admita medida cautelar con efecto satisfativo, y eso sea considerado una anomalia.[6][7]

Medida cautelar

La medida cautelar, que representa el objeto del proceso cautelar, conforme el art. 801 del CPC, será requerida al juez por petición escrita, que contendrá la autoridad judicial a quién es dirigida; la qualificação y domicilio del requerente y del requerido; la exposición sumária del derecho amenazado y el receio de lesión; las pruebas que serán producidas; la lide y su fundamento, siendo este último requisito exigível solamente cuando el proceso cautelar se dé de forma preparatória (conforme párrafo único del art. 801 del CPC). Deberá contener, aún, el requerimento de citação del requerido, para que, en el plazo de cinco días, conteste el pedido, indicando las pruebas que pretende producir.[5]

Requisitos

Son requisitos específicos de la medida cautelar: a) fumus boni juris (humo del buen derecho) es la plausibilidade del derecho sustancial invocado por quien pretenda la seguridad. Significa la posibilidad de existencia del derecho invocado por el autor de la acción cautelar; b) periculum in vive (peligro de la tarda) – daño potencial, riesgo que corre el proceso principal de no ser útil al interés demostrado por la parte si la tutela jurisdicional tarde.

Liminar

ES lícito al juez conceder liminarmente la medida cautelar, inaudita altera parte,[8][9] cuando verificar que el requerido, siendo citado, podrá hacerla ineficaz, caso en que podrá determinar que el requerente preste caução real o fidejussória, a fin de ressarcir los daños que el requerido, eventualmente, venga a sufrir. Concedida la medida cautelar, si preparatória sea, cabe a la parte que la intentou proponer la acción principal respectiva, siendo los autos del proceso cautelar apensos al principal.[5]

Intervención de tercero

ES posible la asistencia, el nombramiento a la autoría y el recurso de tercero perjudicado. Se admite también la denunciação de la lide, desde que cabível en el proceso principal.

Especies

Medidas cautelares específicas

Los arts. 813 a 866 del Código de Proceso Civil establecen medidas cautelares específicas, cuáles sean: el arresto, el secuestro, la caução , la búsqueda y apreensão, la exibição, la producción anticipada de pruebas, los alimentos provisionais, el arrolamento de bienes, la justificación, la protesta, las notificaciones y las interpelações, la homologación del penhor legal, la posesión del nascituro, el atentado, la protesta y apreensão de títulos.

Otras medidas cautelares

Además del elenco de los procedimientos cautelares específicos, el juez podrá autorizar u ordenar, en la pendência de la acción principal (incidente) o antes de ella (preparatória) todas las medida previstas en la redacción del art. 888 del Código de Proceso Civil Brasileño.

Medidas cautelares típicas o nominadas

Son aquellas que están previstas expresamente en el Código de Proceso Civil. P.ej.: Procedimientos especiales cautelares: Arresto, Secuestro Caução.

Medidas cautelares atípicas o inominadas

Además de esas, por expresa disposición del art. 798 del CPC, el juez podrá determinar las medidas provisionales que juzgar adecuadas, cuando haya fundado receio de que una parte, antes del juicio de la lide, cause al derecho de la otra lesión grave y de difícil reparação, o, son aquellas que no están previstas expresamente en el CPC, Formando parte del poder general de cautela del juez (PGCJ), art. 798 y 799 del CPC.

PGCJ

1. Prestación de caução; 2. Deposito de bienes; 3. Apreensão judicial de personas; 4. Autorizar o impedir a practica de acto.

Legitimidad y cualificación

Legitimidad

ES aquella que puede proponer la acción cautelar. Puede ser: - Ordinaria: El autor y el reo del proceso principal puede dar inicio al proceso cautelar; - Extraordinaria: Se aplica en el proceso cautelar.

Cualificación

Juizo competente para juzgar la acción cautelar.

Extinción de la medida cautelar

La medida cautelar puede ser extinta por: a) modificación; b) revogação; c) falta de ajuizamento de la acción principal en el plazo de 30 días; d) falta de ejecución de la medida cautelar deferida dentro del plazo de 30 días; y) declaración del proceso con o sin extinción del mérito.

Recursos cabíveis

Son cabíveis los recursos de: a) apelación; b) agravo de instrumento; c) recurso extraordinario; d) recurso ordinario.

Principales enunciados sobre proceso cautelar cobrados en pruebas

La cognição sumária es uno de los aspectos fundamentales del proceso cautelar es el hecho de que la tutela jurisdicional en él concedida es basada en juízo de verossimilhança y no tiene juízo de certeza.

Los recursos interpuestos en medidas cautelares serán recibidos exclusivamente en el efecto devolutivo.

No cabe reconvenção en proceso cautelar.

El proceso cautelar visa las actividades meramente protetivas, y no satisfativas.

La medida cautelar tiene función acautelatória y preventiva, no pudiendo, en regla, generar efectos satisfativos, bajo pena de frustrar el contraditório y la apreciación final del mérito del proceso.

Las medidas cautelares serán requeridas al Tribunal, si ya interpuesta la apelación.

En procedimiento cautelar preparatório, la eficacia de la medida concedida cesa en el plazo de 30 días.

Los pressupostos de admissibilidade de la medida cautelar son el fumus boni juris y periculum in vive.

La parte que interpone acción cautelar preparatória, debe proponer acción principal en el plazo de 30 días, contado de la fecha de la efectivación de la medida cautelar.

Ocurre plazo peremptório, cuando la acción no sea propuesta en 30 días, cesa la eficacia de la liminar concedida y el juez decretará la extinción del proceso cautelar.

En la medida cautelar preparatória deberá indicar en la petición inicial cual la acción principal a ser propuesta y su fundamento.

La tutela cautelar no queda restricta las medidas típicas, pudiendo el juez conceder otras medidas atípicas en nombre del poder general de cautela.

Contra decisión que niega medida cautelar cabe agravo de instrumento.

Ver también

Referencias

  1. GIUSTI, Miriam Petri Lima. Derecho Procesal Civil. São Paulo: Rideel, 2003, p. 85.
  2. Marcelo Colombelli Mezzomo. Cautelares satisfativas? (en portugués). Página visitada en 12 de febrero de 2010.
  3. Petrônio Calmon. Comentarios al Anteproyecto del Nuevo Código de Proceso Civil (en portugués). Página visitada en 13 de junio de 2010.
  4. GIUSTI. Ídem, p. 84-85.
  5. a b c GIUSTI. Ídem, p. 85.
  6. José Alberto Araújo de Jesus. Será el fin del proceso cautelar? (en portugués). Página visitada en 12 de febrero de 2010.
  7. Geones Miguel Ledesma Peixoto. En defensa de las cautelares satisfativas la despeito de la antecipação de tutela (en portugués). Página visitada en 12 de febrero de 2010.
  8. William Pedrotti. Vocabulário (en portugués). Página visitada en 12 de febrero de 2010.
  9. Edson Martins Arenas. Inaudita altera parte (en portugués). Página visitada en 12 de febrero de 2010.