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Hans Kelsen

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Busto de Hans Kelsen en la Universidad de Viena

Hans Kelsen (Praga, 11 de octubre de 1881 Berkeley, 19 de abril de 1973 ) fue un jurista austro-americano, uno de los más importantes e influyentes del siglo XX.

Tabla de contenido

Perfil

Fue uno de los productores literarios más profícuos de su tiempo, habiendo publicado cerca de cuatrocientos libros y artículos, destacándose la Teoría Pura del Derecho por la difusión e influencia alcanzada.

ES considerado el principal representante de la llamada Escuela Positivista del Derecho.

Judío, Hans Kelsen, fue perseguido por el nazismo y emigró para los Estados Unidos de la América, donde vivió hasta sus últimos días y donde ejerció el magistério en la Universidad de Berkeley, viniendo a fallecer en esta misma ciudad californiana.

La persecución intelectual sufrida por el jurista no fue restricta de los adeptos del fascismo, él también sufrió severas críticas, todas con fondo ideológico, de aquellos militantes de la doctrina comunista. Se ve, pues, que el pensamiento de Kelsen no hacía unanimidad. A pesar de eso, los principios fundantes de su raciocínio jurídico-científico prevalecieron y hoy son respetados y ampliamente acatados, sirviendo de base para muchas de las instituciones jurídicas que sostienen el Estado Democrático de Derecho.

Concepciones jurídicas

Teoría Pura del Derecho

En el campo teórico, el Jurista buscó lanzar las bases de una Ciencia del derecho, excluyendo del concepto de su objeto (el propio Derecho) cualesquier referencias extrañas, especialmente aquellas de cunho sociológico y axiológico (los valores), que consideró, por principio, como siendo materia de estudio de otros ramos de la Ciencia, tales como de la Sociología y de la Filosofía. Así, Kelsen, por medio de un lenguaje preciso y rígidamente lógica, abstraiu del concepto del Derecho la idea de justicia, porque esta, la justicia, está siempre e invariablemente imbricada con los valores (siempre variables) adoptados por aquel que la invoca, no cabiendo, por lo tanto, por la impresición y fluidez de significado, en un concepto de Derecho universalmente válido.

Una de sus concepciones teóricas de mayor alcance práctico es la idea de ordenamiento jurídico como siendo un conjunto hierarquizado de normas jurídicas estructuradas en la forma de una pirámide abstracta, cuya norma más importante, que subordina las demás normas jurídicas de jerarquía inferior, es la denominada norma hipotética fundamental, de la cual las demás retiran su fundamento de validez. Con el tiempo Kelsen concretiza su formulação afirmando que tal norma fundamental es la norma de derecho internacional que aduz que los pactos deben ser cumplidos. Sin embargo, muchos constitucionalistas se apropiaron de la teoría de la pirámide Kelseniana y formularon plantillas en los cuales la constitución surge como norma fundamental, plantillas de los cuales se extraería el concepto de rigidez constitucional, lo que viene a posibilitar y a exigir un sistema de tutela de la integridad de la Constitución. Apropriação y modificación, una vez que Kelsen poseía una visión monista del Derecho, con primazia del Derecho Internacional sobre el nacional y por eso sería contraditório considerar la Constitución de un Estado como norma fundamental, una vez que en la verdad la validez de la Constitución estatal deriva del Derecho Internacional.

Sobre la teoría kelseniana es de gran relevancia el volumen del filósofo del derecho italiano Mario G. Losano (la cura di), "Forma y realtà in Kelsen", Comunità, Milano 1981, 229 pp. (Trad. en español: "Teoría pura del derecho. Evolución y puntos cruciales", Bogotá 1992, XVI-267 pp.). El autor es también organizador del volumen que ilustra la polémica entre Hans Kelsen y Umberto Campagnolo, a propósito del derecho internacional, cuya edición brasileña è Hans Kelsen - Mario G. Losano, "Derecho Internacional y Estado Soberano", Martins Fontes, São Paulo 2002.

Constitución de la Austria

De entre las incontables contribuciones del jurista para el mundo práctico del Derecho, puede ser citada la Constitución de la Austria de 1920 (la "oktoberverfassung" ), redactada bajo su inspiración. Bajo la influencia del pensamiento de Kelsen, esta Carta Política Austríaca innovó a la anteriores, introduciendo en el Derecho Positivo el concepto de control concentrado de la constitucionalidade de las leyes y actos normativos como función jurisdicional al cargo de un Tribunal Constitucional, incumbido de la función exclusiva de guardia de la integridad de la Constitución. A partir de ahí, la jurisdicción constitucional pudo ser seccionada en dos vertientes: la jurisdicción constitucional concentrada (control concentrado de la constitucionalidade) y la jurisdicción constitucional difusa (control difuso de la constitucionalidade). Este último modo de guardia de la Constitución (difuso) ya era practicado en los Estados Unidos de la América (v. Si Marbury contra Madison). En el Brasil, bajo la égide de la Constitución Federal de 1988, la jurisdicción constitucional es practicada de los dos modos: el concentrado, por medio de acciones propias de la cualificación del Supremo Tribunal Federal y de los Tribunales de Justicia Estaduais (examen de la compatibilidad de las leyes y actos normativos estaduais y municipales con la Constitución Estadual), y el difuso, ejecutado en los autos de cualesquier acciones (y de los recursos a estas inerentes) de la cualificación de cualquier órgano jurisdicional (= juizes y tribunales).

Guardia de la constitución

Uno de los principales rivales que Kelsen tuvo en su carrera fue el nazi Carl Schmitt, también famoso por su fuerte fe católica. Con Schmitt, Kelsen trabó el famoso debate sobre quien debería ser el Guardián de la Constitución (la expresión “guardia de la Constitución” aparece en la Constitución Federal brasileña en su art. 102, que la atribuye al STF, así como en su art. 23, I).

Para Schmitt, en obra publicada originalmente en 1929 bajo el título "De las Reichgerichts als Hüter de Verfassung", y republicada en una versión ampliada en 1931, bajo el título de "El Guardián de la Constitución" (Dé Hüter dé Verfassung)[1], la Guardia de la Constitución era una función de naturaleza política, y no jurídica, y, por lo tanto, solamente el presidente del Reich podría desempeñar esa función, y, con el rápido ascenso del Partido Nazi, en poco tiempo el presidente del Reich pasaría a ser nadie menos que Adolf Hitler. Aún el año de 1931, Kelsen publicó una repuesta con el título “Quien debe ser el guardián de la Constitución?”.[2] En tal obra, refutou el argumento de Schmitt, expresando que, si por "naturaleza política" Schmitt entendía la solución de controversias de gran repercusión social, eso no a diferenciaba de la "naturaleza jurídica", pues el Derecho, así como la política, siempre tuvo la función de solucionar cuestiones sociales controversas de gran repercusión, y defendió la importancia de tal función ser desempeñada por un Tribunal Constitucional en una democracia moderna, formado por magistrados, profesionales preparados, lo que garantizaría una mayor imparcialidade en las decisiones, especialmente cuando se tratara de minorías o de cuestiones relacionadas a opositores del gobierno, siendo su inspiración para la redacción de la Constitución Austríaca de 1920 .[3]

Sin embargo, la teoría que triunfó en la época fue a de Schmitt, debido a ascenso del III Reich alemán. La teoría de Kelsen sólo vino a triunfar en el polvos-guerra, con el restabelecimento de la democracia.

Sobre la inconstitucionalidad

Kelsen, reconocido por su gran creatividad, fue también el creador de la teoría de la modulação de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad en los sistemas jurídicos de la familia Civil Law.

Tal teoría fue desarrollada aún en la década de 1910, utilizada en la Constitución Austríaca de 1920, y escritura inicialmente sólo en su artículo "La Jurisdicción Constitucional" (título original "Wesen und Entwicklung dé Staatsgerichtsbarkeit")[4], publicado originalmente en 1928.

Tal teoría fue de entrada adoptada en la Ley Constitucional-Federal Austríaca de 1920 , en su art. 140.[5]

Tal constitución fue seriamente modificada con el ascenso del nazismo y tal dispositivo no fue colocado en efecto en la época, viniendo a ser puesto en práctica solamente después de la II Guerra Mundial, cuando la redacción original de tal Constitución fue revigorada, siendo tal teoría adoptada también en varios otros países del mundo, a través de Constituciones, Leyes, o aún sólo por interpretación judicial.

En el Brasil, tal teoría vino a ser adoptada expresamente sólo en 1998 con la Ley nº 9.868 que en su artículo 27 expresa:

Art. 27. Al declarar la inconstitucionalidad de ley o acto normativo, y con miras a razones de seguridad jurídica o de excepcional interés social, podrá el Supremo Tribunal Federal, por mayoría de dos tercios de sus miembros, restringir los efectos de aquella declaración o decidir que ella sólo tenga eficacia a partir de su tráfico en juzgado o de otro momento que venga a ser fijado.

Además del Derecho

Además de las contribuciones de Hans Kelsen para la ciencia jurídica, hay, en su vasta producción literaria, parte no restricta al Derecho. El jurista discorreu, también proficuamente sobre política, sociología y religión. Fue un respetado teórico de la democracia (sobre este tema, ver la coletânea de artículos de su autoría publicada bajo el título La Democracia . Traducción Hube Visto Barkow et al, São Paulo: Martins Fontes, 1993).

Si fuera amplio el conocimiento de su obra en todas sus vertientes, gran parte de las críticas sufridas por Kelsen se revelarían inconsistentes, visto ser posible extraer, con razonable precisión, del conjunto de su producción literaria, las diferencias entre el Kelsen jurista científico y el Kelsen doutrinador político, desvaneciéndose, así pues, la crítica acerca haber buscado el Científico Jurídico Austríaco la pura y simple reducción de la idea de Derecho a un mero sistema lógico, desprovido de contenido.

Hans Kelsen buscó en la Teoría Pura establecer un concepto universalmente válido de Derecho, que independesse de la conjuntura en que fuera aplicado. Y ese escopo fue, en gran medida, alcanzado.

Principales obras del autor

Referencias

  1. Texto traducido para el portugués bajo el título de “El Guardián de la Constitución” (Del Rey, 2006).
  2. Texto incluido en la compilación de textos de Kelsen traducidos para el portugués bajo el título de “Jurisdicción Constitucional” (São Paulo, Martins Fontes, 2003).
  3. MENDES, Gilmar. Presentación la traducción para el portugués del libro “El Guardián de la Constitución”. Disponible en http://www.conjur.com.br/2008-nov-11/filosofo_entre_fausto_sanctis_gilmar_mendes Acceso en 06 de noviembre de 2009.
  4. Texto también incluido en la compilación de textos de Kelsen traducidos para el portugués bajo el título de “Jurisdicción Constitucional” (São Paulo, Martins Fontes, 2003).
  5. HECK, Luís Afonso. Jurisdicción Constitucional y Legislación Pertinente en el Derecho Comparado. Porto Alegre: Librería del Abogado, 2006, p. 124-126.

Referencias bibliográficas