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Common law (del inglés "derecho común") es el derecho que se desarrolló en ciertos países por medio de las decisiones de los tribunales, y no mediante actos legislativos o ejecutivos . Constituye por lo tanto un sistema o familia del derecho, diferente de la familia romano-germânica del derecho, que enfatiza los actos legislativos. En los sistemas de common law, el derecho es creado o aperfeiçoado por los jueces: una decisión a ser tomada en un caso depende de las decisiones adoptadas para casos anteriores y afecta el derecho a ser aplicado a casos futuros. En ese sistema, cuando no existe un precedente, los jueces poseen la autoridad para crear el derecho, estableciendo un precedente.[1] El conjunto de precedentes es llamado de common law y vincula todas las decisiones futuras. Cuando las partes discordam cuánto el derecho aplicable, un tribunal idealmente buscaría una solución de entre las decisiones precedentes de los tribunales competentes. Si una controversia semejante fue resuelta en el pasado, el tribunal es gracias a continuación el raciocínio usado en aquella decisión anterior (principio conocido como stare decisis). Sin embargo, si el tribunal concluir que la controversia en examen es fundamentalmente diferente de todos los casos anteriores, decidirá como "asunto de primera impresión" (matter of first impression, en inglés). Posteriormente, tal decisión se hará un precedente y vinculará los tribunales futuros con base en el principio del stare decisis.
En la práctica, los sistemas de common law son considerablemente más complejos del que el funcionamiento idealizado descrito arriba. Las decisiones de un tribunal son vinculantes sólo en una jurisdicción en particular y, aún dentro de una correcta jurisdicción, algunos tribunales detienen más puedas del que otros. Por ejemplo, en la mayor parte de las jurisdicciones, las decisiones de un tribunal de recursos son obligatorias para los juízos inferiores de aquella jurisdicción y para las futuras decisiones del propio tribunal de recursos, pero las decisiones de los juízos inferiores son sólo "persuasivas", no vinculantes. Además, la interacción entre el common law, el derecho constitucional, el derecho legislado y las normativas administrativas causan considerable complejidad. Sin embargo, el stare decisis, el principio de que los casos semejantes deben ser decididos conforme las mismas reglas, está en el cerne de todos los sistemas de common law.
Los sistemas de common law fueron adoptados por diversos países del mundo, especialmente aquellos que heredaron de la Inglaterra su sistema jurídico, como Reino Unido, la mayor parte de los Estados Unidos y del Canadá y las excolonias del Imperio Británico.
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Distribución
El common law es la base de los sistemas jurídicos de la Inglaterra y del País de Gales, Irlanda del Norte, Irlanda, del derecho federal y estadual de los Estados Unidos (excepto el derecho de la Louisiana), del derecho federal y provincial del Canadá (excepto el derecho civil del Quebec), Australia (tanto el derecho federal cuánto lo estadual), Nueva Zelândia, Sudáfrica, India, Malasia, Brunei, Pakistán, Cingapura, Hong Kong y muchos otros países generalmente de lengua inglesa o miembros de la Commonwealth (excepto Malta y la Escocia ). Como regla, todos los países que fueron colonizados en algún momento por la Inglaterra o por Reino Unido usan el common law, excepto los que ya habían sido colonias de otro imperio, caso del Quebec (que sigue el sistema jurídico francés), de Sudáfrica y de Sri Lanka (que siguen el sistema romano-germânico de origen neerlandesa), donde el sistema romano-germânico anterior fue mantenido para respetar los derechos civiles de los colonos locales. El sistema hindú de common law también es una mezcla de derecho inglés con derecho hindu local, excepto en el estado de Goa , que mantiene el código civil portugués. El sistema jurídico de la Nicaragua también mescla el common law inglés con el sistema romano-germânico, debido a la administración británica de la porción oriental del país desde meados del siglo XVII hasta cerca de 1905 , además de intervenciones e influencias estadunidenses posteriores.
Historia
El common law se desarrolló originalmente bajo el sistema inquisitório de la Inglaterra durante los siglos XII y XIII , como el conjunto de las decisiones judiciales que se basaban en la tradición, en la costumbre y en el precedente. Instituciones y culturas legales de este tipo se asemejan a la que existieron históricamente en sociedades en las cuales el precedente y la costumbre desempeñaron, por veces, un papel substantivo en el proceso legal, inclusive el derecho germânico y el derecho islámico.
El common law emplea uno forma de raciocínio basado en casos o "casuísmo". Aplicado a casos cíveis, el common law fue creado para compensar alguien por actos ilícitos llamados torts, quiere dolosos, quiere culposos, y desarrolló el ramo del derecho que reconoce y regula los contratos. El procedimiento adoptado por los tribunales de common law es llamado adversarial system (algo como "sistema del contraditório"), también creado por este sistema jurídico.
Algunos teóricos afirman que la common law inglesa habría sido inspirada por la ley islámica;[2][3][4] Académicos como John Makdisi, Jamila Hussain y Lawrence Rosen[5] argumentaron que diversas de las instituciones fundamentales de la common law inglesa derivaron o fueron adaptadas de instituciones legales similares en la ley y en la jurisprudência islámica, e introducidas a la Inglaterra después de la conquista normanda de la Inglaterra por los normandos, que conquistaron y heredaron la administración legal del Emirado de Sicilia (ver cultura árabe-normanda).
Edad Media
Antes de la conquista normanda de 1066 , la justicia era administrada principalmente por los tribunales de condado , presididos por el obispo diocesano y por el xerife, los cuales ejercían jurisdicción tanto eclesiástica cuánto civil.[6] El juicio por el jurado comenzó en aquellos tribunales.[6]
Al hacerse el primer rey plantageneta, en 1154, Henrique II institucionalizou el common law al crear un sistema jurídico unificado y "común" a todo el reino que incorporaba y elevaba la costumbre local al nivel nacional, abolía el control y las peculiaridades locales y eliminaba medidas arbitrarias y reintroduzia el sistema del jurado. Este llegaba al veredito por medio de la evaluación del conocimiento común local, no necesariamente a través de la presentación de pruebas, lo que distingue de los tribunales del jurado modernos.
Henrique II desarrolló la práctica de enviar jueces de su propio tribunal céntrico para oír las diversas controversias por todo el país. Sus jueces las resolvían de modo ad hoc, conforme su interpretación del que era la costumbre aplicable. Los jueces reales retornaban Londres y frecuentemente discutían sus casos y decisiones entre sí. Las decisiones eran registradas y arquivadas. Con el pasar del tiempo, surgió la regla del stare decisis (o del precedente), según la cual el juez estaba gracias a continuación la decisión pretérita de un juez anterior y a adoptar la interpretación jurídica del juez anterior, aplicando los mismos principios usados por aquel magistrado cuando los dos casos presentaran hechos semejantes. Con este sistema de precedentes, las decisiones "se congelaban" y su contenido se perpetuaba, y así el derecho pre-normando de costumbres locales desconexos fue sustituido por un sistema elaborado y coherente de normas que era común por todo el reino, donde el nombre common law.
La creación, por Henrique II, de un sistema judicial poderoso y unificado, que restringía de cierta manera la autoridad de los tribunales eclesiásticos, provocó un conflicto con la iglesia, especialmente con Thomas Becket, Arzobispo de la Cantuária. Becket terminó por ser muerto dentro de la catedral de la Cantuária por cuatro jinetes que pensaban actuar en nombre de Henrique. En aquella altura, Becket y Henrique estaban envueltos en una controversia dura acerca de la jurisdicción de los tribunales reales sobre exclérigos. El asesinato del arzobispo, que fue inmediatamente venerado como un mártir y, después, como un santo, provocó una reacción ultrajada del pueblo contra el rey. Henrique se vio forzado a revocar las leyes que habían causado la controversia y a abandonar sus esfuerzos para que los miembros del clero respondieran por crímenes seculares.
A pesar de este retroceso, el common law producido por los jueces perdurou por siglos como la principal fuente del derecho penal y civil del reino. Posteriormente, cuando el parlamento adquirió puedas legislativos, las leyes por él promulgadas comenzaron a limitar en algunas áreas el escopo del common law, que, sin embargo, aún hoy mantiene su papel como un elemento esencial del sistema jurídico británico.
Referencias
- ↑ Marbury v Madison, 5 U.S. 137 (1803) ("It is emphatically the province and duty of the judicial department te lo say what the law is. Those who apply the rule te lo particular cases, must of necessity expound and interpret that rule. If two laws conflict with each other, the courts must decide on the operation of each.")
- ↑ (Makdisi 1999)
- ↑ Mukul Devichand (24 de septiembre de 2008). Is English law related te lo Muslim law?. BBC News. Página visitada en 5-10-2008.
- ↑ (El-Gamal 2006, pp. 15-6)
- ↑ Hussain, Jamila (2001), [Error de expresión: Operador < inesperado "Book Review: The Justice of Islam by Lawrence Rosen"], Melbourne University Law Review 30
- ↑ a b "Common Law". Catholic Encyclopedia. (1913). Nueva York: Robert Appleton Company.
